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无平等可言

2018-01-13 21:06

从法律这一基本制度建设保障作用延伸,自然要过渡到对契约精神培养的关注这一层面。我们在ppp运行中强调的契约精神,实际上是其置身于政府与非政府主体合作的经济行为中所强调的自由、平等、互利、理性原则。这是对于传统的政府单纯行政权力意识的一种冲破,要求形成以“平等民事主体”身份与非政府主体签订协议的新思维、新规范。

ppp一般涉及的都是公共工程与公共服务领域的投资项目,并与公众日常生活密切相关,依托相关项目所提供的服务的质量、价格等,均是比较敏感的话题,也特别容易引起民意的高度关注。所以,需要制定一套专门的法律法规,对ppp项目的立项、投标、建设、运营、管理、质量、收费标准及其调整机制、项目排他性及争端解决机制,以及移交、决算信息公示等环节做出全面、系统的规定。虽然一些ppp案例在我国实际上已运行了相当长的时间,但一直以来却明显缺乏国家层面的法规制度,有的只是地方性的或行业性的管理办法或规定。在某些地方,ppp项目的建设,甚至作为凭据的仅有地方政府一纸“红头文件”(如刺桐大桥bot案例),其法律效力低,内容粗疏,以致合作过程中公、私双方并不是在成熟的法律框架下形成尽可能清晰有效的契约来处理利益关系,而是“走一步说一步”。由于政府部门掌握着公权力,很容易将自己的意志强加于私人部门,在相关的博弈过程中,私人部门几乎注定是弱势的一方,得不到法律和契约的有效保护,成为很多额外风险或成本的承担者。

ppp模式中,政府部门、私人部门和公众之间存在多重契约关系:第一,政府部门与公众之间存在契约关系,这种契约关系以政治合法性为背景,以宪法为框架,由政府在宪法范围内的活动为公众提供公共产品与服务,针对公众的需求履行承诺;第二,政府部门与私人部门之间形成契约关系,这种契约关系以双方就具体项目或事项签订的合同为基础,由政府部门与私人部门通过合作来提供公共产品与服务;第三,参与ppp的非政府的企业和专业机构、社会组织之间形成契约关系,在ppp总体契约中承担公共产品与服务的提供,回应公众的诉求。

因此,回归到一般的ppp创新和发展中,我国必须下定决心加快法律法规建设,争取先行完善政府制度约束。目前,我们已经看到相关部门立法和制度规定层面的一系列积极进展,应继续大力推进,按照四中全会精神,为我国ppp机制的长效运行奠定良好的法治基础。

ppp所要求的法治化配套条件,可从泉州刺桐大桥案例考察。上世纪90年代的福建泉州刺桐大桥bot项目,是中国第一个本土民营资本介入的ppp项目,该项目形成的spv(特殊项目公司)的股权结构中,政府部门通过其子公司入股占40%,剩余60%股份由民间企业持有。以往政府工程中常见的问题如工期延长、返工、无法问责、超预算等,在该项目中都成功地予以防止。大桥提前半年竣工通车,质量上乘,使百姓得到了实惠。

ppp直观形式上主要关注的是后面两层契约关系,尤其重要的是第二层。如果以契约精神的四项原则来进行考察,便不难发现其培养发育和趋向成熟对于我国ppp运行和社会现代化的重要性。第一,自由。就推进我国国家治理现代化取向下的现代市场体系来看,自由这一原则可以合乎“合作”逻辑地推进政府部门和非政府部门行使自由选择权。第二,平等。平等这一原则可以构成政府与企业等非政府主体之间进行合作的牢固基础。按照传统的调控、管理思路,无平等可言,政府天然占据强势、操纵的位置,如把此延用于ppp内,私人企业便不敢、不愿与政府合作,ppp的发展便成空谈或难以持续。第三,互利。契约能够达成,最重要的基础就是契约各方都能够从中获得实实在在的利益,ppp模式也不例外。在我国的ppp运行中,正明确互利这一契约基础,特别表现为不是简单要求企业“学雷锋”“尽社会责任”,而是以与政府合作的投资行为取得预期的虽不高但可接受、可覆盖相当长时期的回报。第四,理性。契约的签订,是需要各方磋商磨合、尽可能全面细致地穷尽各种相关因素而天然倾向于理性态度的,包括理性地妥协以寻求“最大公约数”,理性地评估合作期中的风险,也包括最大限度地理性吸纳各方的专业性咨询建议。特别值得注意的是,在自由、平等的原则下,以互利为基础而建立的契约,实际上是综合叠加地构成有合作各方共识的一种理性预期,在契约履行的一个长期过程中,也要求契约各方风险共担,从理性原则出发,在契约中落实风险共担机制也是抗御风险的最佳社会选择。

刺桐大桥案例的首创意义是非常显著的,即以少量国有资金引导民间资金兴办过去认为只有政府才能做的基础设施建设;融资方面也实行了值得肯定的创新,采用大桥经营权质押贷款、固定贷款和流动贷款结合、按揭式还本付息偿还融资贷款。但囿于当时的条件、经验,初始约定中没有涉及的一些后续变动因素,使运营时民间资本与政府之间出现了问题。

党的十八届四中全会对于我国全面推进依法治国作出了顶层规划,这一法治化的时代主题,既为ppp的机制创新创造了良好的大环境,客观上也对ppp克服法治化程度低的现实问题,提出了迫切的要求。